2020年3月1日開始，若發(fā)包人要求已經(jīng)簽訂工程總承包合同的單資質(zhì)承包人盡快完善并具備設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)（雙資質(zhì)）怎么辦？

近日，有讀者咨詢，2020年3月1日之前，不同時(shí)具備設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)（雙資質(zhì)）的工程總承包人簽訂的工程總承包合同，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱管理辦法）2020年3月1日實(shí)施后，若發(fā)包人要求“總承包人盡快完善并具備雙資質(zhì)、否則解除合同”怎么辦，并提供了一位嘉賓3月2日接受媒體采訪時(shí)的視頻。

筆者注意到該嘉賓用了較長(zhǎng)時(shí)間對(duì)《管理辦法》第十條第一款：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和項(xiàng)目管理能力、財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計(jì)、施工或者工程總承包業(yè)績(jī)?！边M(jìn)行了詳細(xì)解讀，現(xiàn)將該部分視頻錄音整理成文字如下：

“我們理解，3月份以后的招標(biāo)，工程總承包招標(biāo)人要求投標(biāo)人雙資質(zhì)，這個(gè)應(yīng)該沒問題，因?yàn)闆]有雙資質(zhì)，就不能通過資格預(yù)審，那么至于已經(jīng)簽訂、正在履行的合同，沒有資質(zhì)（雙資質(zhì)）該怎么辦？我們很多人都會(huì)理解為，法不朔及既往，原來沒有規(guī)定，我沒有資質(zhì)沒關(guān)系，這個(gè)話只說對(duì)了前半部分，因?yàn)楹蟀氩糠质钦f，發(fā)包人找你的資質(zhì)問題，他說你之前沒有資質(zhì)（雙資質(zhì)）沒有問題，現(xiàn)在法律規(guī)定你應(yīng)該有，那么你現(xiàn)在要具備資質(zhì)（雙資質(zhì)），嚴(yán)格意義上說，在3月1號(hào)之前你應(yīng)該具備資質(zhì)（雙資質(zhì)），那么法律施行之后你就應(yīng)具備這樣的資質(zhì)條件，當(dāng)然沒有這么快的，也沒有操作性，于是發(fā)包人說我給你三個(gè)月時(shí)間、半年時(shí)間來完善資質(zhì)，如果你沒有完善資質(zhì)，我就認(rèn)為你沒有資質(zhì)，就把合同解除。這個(gè)不就發(fā)生矛盾了嗎，如果他不找這樣一個(gè)理由呢，合同可以繼續(xù)履行，如果找了這個(gè)理由呢，就麻煩了，這個(gè)問題該怎么處理呢？就由法官來處理，那么法官按照《管理辦法》第10條說，你沒有相應(yīng)資質(zhì)，這施工合同是無效的，因?yàn)槟悻F(xiàn)在沒有資質(zhì)，那么這個(gè)合同就無效，這是一種判法，第2，法官可以說，你原來沒有，我給你半年時(shí)間去完善，如果不能完善，合同不能繼續(xù)履行，這種判法也沒有錯(cuò)，但是有的法官簡(jiǎn)單，法不溯及既往，合同沒有問題，這種判法也沒有人說你錯(cuò)，也就是說，今后碰到這個(gè)問題怎么處理呢？就由受理案件的法官，根據(jù)他自己的理解，自由裁量決定，那么我要問，現(xiàn)在你的當(dāng)事人提出來這個(gè)問題你怎么處理呢？應(yīng)當(dāng)抓緊時(shí)間完善你的雙資質(zhì)，這個(gè)《管理辦法》規(guī)定資質(zhì)是可以互認(rèn)的，所以，這個(gè)問題，最好的解決方法就是讓當(dāng)事人趕緊解決資質(zhì)問題，不要等以后發(fā)生矛盾的時(shí)候，因?yàn)橘Y質(zhì)問題引起爭(zhēng)議，然后處理的決定權(quán)就交給法官，由法官自由裁量，對(duì)于當(dāng)事人（總承包人）來說就很不利，我對(duì)這個(gè)問題，是從這么幾個(gè)層面上來講，我覺得這個(gè)問題很重要，所以分這么幾個(gè)層次說了這么多話，謝謝。”

簡(jiǎn)單歸納一下：嘉賓認(rèn)為在3月1號(hào)之前簽訂的工程總承包合同，當(dāng)發(fā)包人要求僅具備單資質(zhì)的承包人具備雙資質(zhì)時(shí)，法官有三種判決結(jié)果，一種是合同無效，第二種是給承包人一定期限去完善雙資質(zhì)，若不能在指定期限內(nèi)完善雙資質(zhì)，則合同不能繼續(xù)履行，即合同終止或解除。第三種是合同有效，繼續(xù)履行。

本人認(rèn)為，2020年3月1日之前簽訂的工程總承包合同，在上述情況出現(xiàn)時(shí)，承包人不用擔(dān)心合同效力及履行問題。理由有三點(diǎn)：一是"法不溯及既往"。《管理辦法》2020年3月1日起實(shí)施，此前的規(guī)定沒有要求工程總承包人具備雙資質(zhì)，根據(jù)"法不溯及既往"這項(xiàng)基本的法治原則，不能以現(xiàn)在的規(guī)定去約束此前已經(jīng)發(fā)生且具有法律效力的行為。二是根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效，而《管理辦法》的法律層級(jí)僅為規(guī)章。三是若發(fā)包人強(qiáng)制要求承包人具備雙資質(zhì)，否則解除合同，是違約行為，造成損失的，總承包人可向發(fā)包人行使索賠權(quán)利。

綜上，承包人大可不必?fù)?dān)心，需要與發(fā)包人做好溝通，講明利害關(guān)系，說服發(fā)包人放棄可能招致索賠的行為。但作為承包人，2020年3月1日以后，從業(yè)務(wù)發(fā)展、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)角度而言應(yīng)從長(zhǎng)計(jì)議，在能力、條件允許的情況下，還是盡力盡快取得雙資質(zhì)為好。

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